제18장 기일과 기간
제1절 총설
1. 기일
민사소송절차의 신속과 경제의 이상을 실현하기 위한 시간적 제약 요소로서 기일(期日)과
기간(期間)의 제도가 있다. 민사소송법은 법원이 많은 사건을 신속하고 원활하게 처리할 수 있도록 하기 위하여, 소송절차상 기일과 기간에 관하여는
직권주의를 도입하여 그 주도권을 법원에 맡기고 있다.
일반적으로 기일이라 함은 법원이 당사자 기타 소송관계인(증인·감정인·보조참가인 등)이 일정한
장소에 모여 소송행위를 함께 하기 위하여 미리 지정한 일시와 장소를 말한다. 기일은 연월일 및 개시시각을 표시하여 지정되지만 지정된 시각 그
자체가 기일이 아니고 개시된 때부터 그 종료에 이르기까지의 시간 전체가 기일이다.
기일은 그 때 행하여질 소송행위의 목적에 따라서 변론준비기일, 변론기일,
증거조사기일(증인신문기일·검증기일·서증조사기일 등), 판결선고기일 등으로 불린다. 그 중에서 가장 중요한 변론준비기일 또는 변론기일은 바로
변론의 준비 또는 변론을 목적으로 하여 지정 실시되는 기일이다. 다만, 변론준비기일과 변론기일에서는 통상 당사자가 자신의 주장사실을 입증하기
위한 증거조사가 병행되고 있어서, 사실상 변론준비기일과
변론기일에는 증거조사기일이 포함, 실시되고 있는 것이 실무관행이다.
변론이 수회의 기일에 걸쳐 열린 경우라도 법적 효과는 1회의 변론기일에 계속 변론이 행해진
경우와 같게 된다. 다시 말하면 뒤의 기일의 변론은 항상 선행기일까지의 변론을 전제로 하여 계속 실시되는 것이다. 따라서 법관이 경질된 경우를
제외하고는 각 기일마다 변론을 갱신(更新)할 필요가 없는데 이를 변론의 일체성이라 부른다.
한편 이와 같이 수회에 걸쳐 열린 각 기일에서의 변론 내용은 각 기일마다 독립된 별도의 조서에
기재되어야 하는데(민소 152조), 이를 1기일 1조서의 원칙이라 부른다.
2. 기간
소송행위는 단독행위인지 쌍방행위인지를 불문하고 이를 준비하거나 그 효력발생을 위하여 일정한
시간의 경과를 필요로 하게 되는데, 이를 기간이라고 한다. 또한 소송절차의 신속한 진행을 꾀하기 위하여 소송행위를 할 수 있는 시기에 관하여도
일정한 제한이 필요하다.
그러므로 민사소송법은 소송행위에 대하여 여러 가지의 기간을 두어, 그 신축을 법원의 직권에
맡기면서(민소 172조 1항 본문), 신축할 수 없는 기간에 관하여는 추후보완(민소 172조 1항 단서, 민소 173조)을 허용하고 있다.
제2절 기일의 지정
1. 총설
민사소송절차에서 기일의 진행은 원칙적으로 법원이 주재하며, 기일이 정하여지면 소송관계인이 그
정해진 기일과 장소에 모여 소송행위를 하게 된다.
2002년 개정전 민사소송법에서는 소가 제기되면 지체없이 변론기일을 지정하고 당사자를
소환하도록 규정하고, 특히 소액사건에 있어서는 소장 접수시에 즉석에서 미리 정해진 기준에 따라 자동적으로 최초 변론기일통지서를 원고에게
교부함으로써, 기일의 지정은 변론을 시작하는 관문으로 법원이 취하는 최초의 행위라는 중요한 의미를 갖고 있었다. 그러나 2002년 개정
민사소송법에서는 변론기일 전 답변서 제출의무와 변론 없이 하는 판결 제도(민소 256, 257조)를 도입하고 또한 원칙적으로 사건을
변론준비절차에 부치도록 하였으며(민소 258조), 또한 소액사건심판법은 소액사건에 관하여도 이행권고결정제도(소액법 5조의3)를 도입함으로써,
기일의 지정이 갖는 종전의 의미는 많이 변화되었다.
2. 지정권자
기일은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 소송절차를 주재하는 재판장이 지정한다(민소 165조
1항 본문). 단독사건인 경우에는 해당 단독판사가 지정한다. 다만, 수명법관이나 수탁판사가 주재하여 신문(訊問)하거나 또는 심문(審問)하는
기일은 그 수명법관이나 수탁판사가 지정하고(1항 단서), 변론준비기일은 변론준비절차를 진행하는 재판장 등이 지정한다(민소 282조 1항).
나아가, 2002년 개정 민사소송법에서는 변론준비절차를 종결하는 경우에 변론준비절차를 주재하는 재판장 등이 변론기일을 미리 지정할 수 있도록
하는 규정을 신설히였다(민소 284조 2항).
한편 소액사건에 있어서는 양쪽 당사자가 임의로 법원에 출석하여 변론하는 방식으로 소송을 개시할
수 있으므로(소액법 5조), 이 경우는 기일의 지정 없이 바로 기일이 개시된다.
3. 지정절차
가. 직권주의 원칙
기일의 지정은 소송의 진행과 직접 관련되는바, 소송의 진행에 관하여
는 직권주의가 적용되므로 모든 기일은 앞서 본 지정권자가 직권으로 지정하는 것이 원칙이다.
다만, 당사자가 기일지정신청권을 갖는 예외적인 경우로서, 양쪽 당사자가 2회 불출석한 경우 발생하는 소취하 간주의 효과를 저지하기 위해서는
당사자만이 기일지정신청을 할 수 있다(민소 268조 2항, 민소규 67조).
나. 당사자의 기일지정신청 및 처리
한편 당사자도 신청에 의하여 기일의 지정을 촉구할 수 있다(민소 165조 1항). 당사자의
이러한 신청은 보통 기일지정신청이라 불리며, 이는 지정권자의 직권발동을 촉구하는 의미가 있는 데 불과하다고 설명되고 있으나, 구체적으로 보면
지정권자가 소송절차의 진행에 장애가 없음에도 불구하고 필요한 기일의 지정을 하지 않고 있는 때 당사자가 기일의 지정(즉, 소송절차의 진행)을
촉구하는 경우도 있고, 일단 지정되어 있는 기일을 다른 기일로 변경하여 줄 것을 희망하는 경우(기일변경신청)도 있다.
당사자의 기일지정신청은 서면 또는 말로 할 수 있다(민소 161조). 서면으로 기일지정신청을
하는 경우 신청서에 인지를 붙이지 아니하며(인지법 10조 단서), 재판사무시스템에 문건으로 입력하고 기록에 가철한다(인지액·편철방법예규).
마찬가지로 당사자가 법정에서 말로 변론의 연기 또는 속행을 구하는 경우에도 이는 그 변론기일에서의 재판장의 소송지휘사항에 관한 단순한 희망의
표시에 불과하여 인지를 제출받아 조서에 붙일 필요가 없다.
기일지정신청은 전술과 같이 직권발동을 촉구하는 의미가 있는 데 불과하므로 그 신청이 있는
경우에 기일지정의 필요가 있다고 인정되면 적절한 기일지정을 하면 되나, 그렇지 않다고 인정되면 신청 기각의 재판 등으로써 응답할 필요 없이
종전의 소송상태를 그대로 둠으로써 족하다. 다만, 변론준비절차의 서면공방 중 원고나 피고가 준비서면에서 더 이상 주장할 사항이 없음을 명시한
경우 또는 별도의 기일지정신청서를 제출
하거나 준비서면에 그 취지가 기재된 경우에는, 참여사무관은 곧바로 재판장에게 기록을 인계하여
적절한 조치를 취할 수 있도록 해야 한다(사건관리예규 10조 마).
그러나 소송종료 후 종료의 효력(소 취하 또는 취하간주)을 다투기 위하여 기일지정신청을 한
경우(민소 268조 3항, 민소규 67조)는 직권발동을 촉구하는 의미가 아니라, 소송이 아직 존속중이라는 전제하에서 본안판결을 구하는 신청에
해당하므로 반드시 변론을 열어 판결로써 응답하여야 하는바, 이 경우에는 500원의 인지를 붙여야 하고 재판사무시스템에 문건으로 입력한 후 기록에
가철한다(인지액·편철방법예규). 자세한 내용은 본장 제7절 200쪽 이하 참조.
4. 지정의 방법
가. 기일개시 시각과 시차제 기일지정
기일은 미리 연월일 및 개시시각과 장소를 밝혀서 지정하여야 한다. 기일의 연월일을 정함에
있어서 필요한 경우(예컨대, 증거조사기일의 경우에 증인 또는 감정인의 출석이 어렵거나 당사자 기타 소송관계인이 참여하기 어려운 때)에는
공휴일로도 지정할 수 있으나(민소 166조), 그렇지 않은 한 일요일 기타 휴일은 피하여야 한다. 시각을 정함에 있어서도 위와 같이 필요한
경우가 아닌 한 정규 근무시간 외의 시간이나 야간으로 지정하는 것은 피하여야 한다. 그러나 소액사건의 경우에는 판사가 필요한 경우 근무시간외
또는 공휴일에도 개정할 수 있다(소액법 7조의2).
하루에 여러 사건의 변론을 한 법정에서 행하는 경우에 재판장은 사건의 변론 개정시간을 구분하여
지정하여야 한다(민소규 39조). 종래 전통적으로 여러 사건에 대하여 오전에는 모두 10시로, 오후에는 모두 2시로 기일지정하여 놓고
사건번호순으로 또는 변호사나 당사자의 출석순으로 심리하는 예가 많았다. 이는 한 기일에 심리하는 사건수가 많고 사건의
심리에 소요되는 시간을 정확히 예측하기 어려운 점 등을 감안하면 이해될 수 있었고, 또한
당사자에게는 지정된 시각에 출석하지 아니하고 오전 또는 오후 중 그 날의 심리가 끝나기 전에 출석하면 되는 편리함도 있었다. 그러나 이에
대하여는 당사자본인 또는 증인 등으로부터 법정에서 지나치게 오래 대기하여야 한다는 비판과 불만이 꾸준하게 제기되어 왔다.
그러나 2002년 개정 민사소송법하에서는 기일은 변론준비기일과 집중증거조사기일로
최소화되어(민소 282조, 287조, 293조 등), 한 개정일에 들어가는 사건 수는 대폭 감소하는 대신 사건당 진행시간은 길어지게 되므로,
효율적인 심리와 당사자의 편의를 위하여는 개정 시간을 사건 단위로 구분하여 시차제로 지정하는 것이 중요하다. 따라서 종래 권장사항이었던 시차제
기일지정은 이제는 의무적으로 되었으며, 궁극적으로는 개별사건마다 개시시각을 달리하여 기일을 지정하는 것이 가장 바람직하다. 그러므로 종전의 실무
관행은 통상 신건 및 증인이 없는 사건은 오전 10:00, 11:00로, 증인 있는 사건은 오후 14:00, 15:00, 16:00 등으로
구분하여 지정하면서, 당사자나 대리인의 요청이 있거나 관련사건이 있는 경우, 증인신문을 오전에 하여도 무방한 경우, 또는 증인의 수가 많거나
신문내용이 복잡한 경우에는 탄력적으로 운용하여 왔지만, 앞으로는 보다 강한 의지를 가지고 15분 내지 30분 단위로 기일개시 시각을 더욱
세분하여 지정하도록 노력함으로써, 예정된 시각에 틀림없이 지정된 사건을 진행한다는 '시차제 진행'으로 발전할 수 있도록 관행을 개선하여야 할
것이다.
기일을 지정함에 있어서 당사자나 대리인의 의견 개진이 있는 경우에는 가급적 그 의견을 존중하여
주는 것이 좋다. 통상 집중증거조사가 이루어지는 변론기일은 미리 양쪽 당사자나 대리인의 의견을 물어서 기일을 지정하기 쉬우나, 서면공방 후
쟁점정리를 위한 변론준비기일은 당사자나 대리인이 언제 기일이 지정될지 모르고 있다가 갑자기 기일이 지정됨으로써 재판준비에 차질을 빚거나 다른
재판기일과 중복되어 곤란을
겪을 수 있다. 따라서 특히 변론준비기일을 지정함에 있어서는 참여사무관을 통하여 양쪽 당사자나
대리인의 의견을 들은 다음 이를 참작하여 기일을 정하거나, 기일통지서에 지정기일에 출석할 수 없는 사정이 있는 경우 즉시 재판부에 알려주도록
하는 안내문구를 포함시키는 방안 등을 적극 활용하여, 기일이 공전되지 않도록 하여야 할 것이다.
시차제 기일지정을 하면서 변호사가 선임되지 아니한 사건의 당사자를 위하여 별도의 시간대를
할애하고, 법원 소재지에서 먼 거리에 거주하는 당사자나 증인 등을 위해서는 그들이 귀가하기에 편리한 시간대를 지정하는 배려를 하여야 한다.
증인신문 등에 많은 시간이 소요될 것으로 판단되는 사건은 별도의 특별기일을 지정함이 바람직하다.
나. 기일의 장소와 공개 여부
기일을 실시할 장소는 법정(이러한 시설을 갖춘 법원청사 내의 장소)으로 정하는 것이
원칙이다(법원조직법 56조 1항). 매주 일정한 요일에 정기적으로 일정한 법정에서 변론기일을 여는 재판부의 경우에는 기일지정시마다 일일이 그
법정을 표시할 필요가 없으나, 그 법정이 아닌 곳, 즉 판사실이라든가 법원청사 밖의 장소에서 기일을 실시하고자 할 때에는 그 장소를 명시하여야
한다. 법원청사 밖의 장소에서 증거조사기일만을 실시할 때에는 재판부의 의사만으로 이를 할 수 있으나(민소 297조), 법원청사 밖의 장소에서
변론기일을 실시하고자 할 때에는 따로 법원장의 허가를 받아야 한다(법원조직법 56조 2항). 후자의 경우에는 적절한 양식으로 일시·장소·사유
등을 명시하여 '법원밖 개정 허가요청서'를 법원장에게 제출하여 법원장으로부터 허부에 관한 날인을 받고 그 서면을 기록에 철하여야 한다.
실무상 집중증거조사가 이루어지는 변론기일은 대부분 법정에서 진행하는 반면, 쟁점정리를 위한
변론준비기일은 법정보다는 주로 준비절차실이나 심문실 또는 조정실을 주로 활용하고 있다. 이와 같이 변론준
비기일을 법정 밖의 장소에서 진행할 경우에는 법복을 입지 아니한 상태로 편안한 분위기에서
진행할 수 있고(법관및법원사무관등의법복에관한규칙 2조 1항 참조) 또 업무의 효율성을 높일 수도 있어 바람직하나, 당사자나 대리인이 대기할 수
있는 적절한 공간을 제공하고 기일진행순서에 관한 안내문을 게시하는 등 소송관계인에 대한 세심한 배려가 필요하다.
변론기일에서의 변론은 공개하여야 하는 것이 명백하나, 특히 법정 밖의 심문실이나 조정실에서
진행하는 변론준비기일을 공개하여야 하는지에 대해서는 논란이 있을 수 있다. 법원조직법 57조 1항에 의하여 공개할 심리는 변론절차에 국한되며
변론준비절차는 포함되지 않는다는 것이 일반적인 견해이다. 다만, 당사자는 재판장 등의 허가를 받아 변론준비기일에 제3자와 함께 출석할 수
있으므로(민소 282조 3항), 비록 변론준비기일을 비공개로 진행하더라도 실질적 당사자의 지위에 있거나 분쟁에 직접적이고 중요한 이해관계를
가지고 있거나 또는 당사자의 의사결정에 상당한 영향력을 가지고 있는 제3자를 당사자가 대동한 경우에는, 그 제3자를 기일에 참여시켜 효율적으로
쟁점을 정리하고 화해·조정에 의한 분쟁해결의 가능성을 넓히도록 함이 바람직하다.
다. 기일지정에 따른 사무처리
재판장 등 기일지정권자의 기일지정행위는 명령에 해당한다. 다만, 기일을 변경하는 경우와 같이
특히 필요한 경우가 아닌 한 재판서(명령)를 따로 작성하지 않고, 후술과 같이 기록표지 이면(기일외에서 지정한 경우) 또는 변론(준비기일)조서의
해당란(기일에서 지정한 경우)에 지정기일을 기입함으로써 행하는 것이 보통이다.
라. 최초의 변론(준비)기일의 지정
2002년 개정전 민사소송법에서는 최초의 변론기일은 변론을 시작하는
관문으로서 중요한 의미가 있었으므로, 소송촉진 내지 원고의 신속한 권리보호를 위해 소제기 후
지체 없이 제1차 변론기일을 지정하도록 규정하였었다(구 민소 233조). 그래서 소송요건의 흠결이 없는 통상의 경우는 소장 심사 후 바로 기일을
지정하여 소장 부본과 동시에 제1회 변론기일통지서를 보내는 것이 통례였지만, 소제기 후 즉시 변론기일을 지정해도 당해 기일에 아무런 진행이 없이
연기 또는 변경되어 오히려 소송촉진을 저해하게 되는 경우가 많았다.
그런데 2002년 개정 민사소송법 하에서는, 재판장은 변론 없이 판결하는 경우와 변론준비절차를
따로 거칠 필요가 없는 경우 이외에는 모든 사건을 바로 변론준비절차에 부쳐야 하며(민소 258조 1항), 서면에 의한 변론준비절차를 진행하는
동안에 주장 및 증거를 정리하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에 비로소 변론준비기일을 열도록 규정하고 있다(민소 282조 1항). 즉, 다툼이
있는 사건은 모두 변론준비절차에 회부하여 쟁점정리를 하는 것을 원칙으로 하면서, 필요한 경우 변론준비기일을 열도록 한 것이다. 이로써 종래
최초의 변론기일지정이 가졌던 '심리의 개시'라는 의미는 변화되어, 최초의 변론준비기일이나 변론기일의 '신속한 지정'보다는 사건의 유형별 심사와
분류에 따른 '차별적 기일운영과 집중심리'가 중요한 의미를 갖게 되었다.
따라서 재판장은 소장부본을 송달하고(민소 255조) 답변서를 제출하게 한 다음(민소 256조)
원칙적으로 사건을 변론준비절차에 부쳐, 피고의 응소 여부 및 사안의 내용과 복잡성 등에 따라 다음과 같이 사건을 유형별로 심사, 분류하여 기일
진행 여부를 결정하여야 할 것이다.
첫째로, 피고가 소장 부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출하지 아니한 때 또는
청구의 원인된 사실을 모두 자백하는 취지의 답변서를 제출하고 따로 항변을 하지 아니한 때에는 변론 없이 판결할 수 있으므로, 바로 선고기일을
지정하여 통지하여야 한다(민소 257조). 이러한 사건들 가운데 재판장이 소장부본 송달시 미리 무변론판결의 선
고기일을 지정한 경우에는 재판사무시스템 <진행단계별 사건현황표>의 'B. 무변론판결
대상사건' 중 '선고기일 지정사건'(B-2단계)으로 분류되고, 선고기일을 미리 지정하지 아니한 사건들은 답변서 제출기한의 도과와 동시에
'선고기일 미지정 사건'(B-1단계)으로 분류된다. 따라서 재판장은 이러한 선고기일 미지정 사건에 대하여 바로 선고기일을 지정하거나(이 때
B-2단계로 이동함), 그 사건이 무변론 판결을 하기에 부적합한 경우에는 최초의 변론기일을 지정하여야 할 것이다. 이 경우 재판장은 무변론판결을
하지 아니하는 사건에 대하여 제1회 변론기일을 지정하여 당사자에게 통지함에 있어 제1회 변론기일과 선고기일을 일괄 지정하여 당사자에게 [전산양식
A1603
]과 같은 기일통지서를 송달할 수 있고, 피고가 그 기일통지서를 송달받은 후 제1회 변론기일까지
원고의 주장사실을 다투는 답변서를 제출하지 아니하거나 또는 모두 자백하는 취지의 답변서를 제출한 경우 법원은 별도의 선고기일통지서를 송달하지
않고 지정된 선고기일에 판결을 선고할 수 있다(재민 98-10).
둘째로, 피고가 답변서를 제출하여 다투는 경우에는 변론준비절차에 부쳐 서면공방 등의 준비절차를
충분히 진행한 뒤 쟁점정리기일을 열 필요가 있을 때에 비로소 최초의 변론준비기일을 지정해야 할 것이다. 이를 위하여 법원사무관등은 재판장의
지침에 따라 통상적인 사건의 경우 원고측은 준비서면 1회, 피고측은 답변서를 포함하여 2회의 준비서면이 제출되어 서면공방을 거친 단계(D
'재판장 사건분류중' 단계)에서 매주 일정한 요일에 사건기록을 재판장에게 인계하고, 재판장은 기록을 검토하고 사건을 분류하여 ① 석명준비명령을
하거나 서면공방을 계속하도록 하거나(E '추가 서면공방중' 단계), ② 관련사건의 결론이나 감정결과 등을 기다려야 할 사건은 사실상 중단상태로
대기하게 하고(F '관련사건 또는 감정결과 등 대기사건' 단계), ③ 쟁점이 부각되고 기일전 증거제출이 일단 완료되었다고 판단되는 사건에
대하여는 최초의 쟁점정리기일을 지정하여야 한다(H-1 '변론준비기일 지정사건' 단계).
셋째로, 변론준비절차를 거칠 필요가 없거나 또는 변론준비절차를 종결한 경우에는, 재판장은 바로
최초의 변론기일을 지정하여(H-2 '변론기일 지정사건') 당사자에게 이를 통지하여야 한다(민소 258조 2항).
재판장이 최초의 변론준비기일 또는 변론기일을 지정한 경우에는, 법원사무관등은 지정된 사건의
기록표지 뒷면의 '기일외에서 지정하는 기일'란에 제1차 변론(준비)기일의 연월일시를 기입한 후 재판장의 날인을 받는다.
마. 제2차 이후의 각종 기일의 지정
기일을 변경하거나 변론을 연기 또는 속행하여 제2차 이후의 변론(준비)기일을 지정하는 때에는
소송절차의 중단 또는 중지, 그 밖에 다른 특별한 사정이 없으면 다음 기일을 바로 지정하여야 하며, 다만 민사소송법 279조 2항에 따라
재판장이 변론기일을 연 뒤에 특별한 사정이 있어 사건을 변론준비절차에 부치는 경우에는 그러하지 아니하다(민소규 42조). 따라서 특별한 사정이
없는 한 종래 실무상 통용되어 온 기일의 추후지정은 될 수 있는 한 피하여야 한다. 나아가 송달불능된 사건의 경우 주소보정에 어려움이 있고
사실조회절차나 회신의 지연으로 상당 시간이 소요될 가능성이 있는 경우에는, 예상 소요시간을 고려하여 다음 기일을 지정함으로써 무익한 기일진행이
없도록 하여야 할 것이다.
한편 2002년 개정 민사소송법은 다투는 사건은 원칙적으로 모두 변론준비절차에 회부하여
효율적인 쟁점정리를 마친 후 첫 변론기일에서 변론과 증거조사를 집중하여 심리한 뒤 바로 변론을 종결하도록 하였다(민소 287조 1항·3항).
이러한 취지에 따라서, 변론준비절차를 거친 사건의 경우 변론기일을 지정하는 때에는 당사자의 의견을 들어야 하며(민소규 72조 2항), 만일 그
심리에 2일 이상이 소요되는 때에는 가능한 한 종결에 이르기까지 매일 변론을 진행하여야 하고 특별한 사정이 있는 경우에도 가능한 최단기간 안의
날로 다음 변론기일을 지정하여야 한다(1항).
이렇게 지정된 변론기일은 사실과 증거에 관한 조사가 충분하지 아니하다는 이유로 변경할 수
없다(3항).
제2차 이후의 변론준비기일·변론기일과 증거조사기일·판결선고기일 등 소송진행 중에 열리는 모든
기일은 그 직전 변론(준비)기일에서 지정되는 것이 보통이다. 이 때는 그 변론(준비기일)조서의 '고지된 다음 기일'란에 그 연월일시를 기입하는데
변론(준비)기일 아닌 증거조사기일이나 판결선고기일의 경우에는 그 기일의 종류(검증·감정기일, 선고기일 등)도 함께 표시하여야 한다. 만약 기일
외에서 기일지정이 된 경우에는 기록표지 뒷면의 기일지정란에 그 연월일시를 기재하고 재판장의 날인을 받는다.
바. 기일의 추후지정 및 그 밖에 기일지정시 주의할 사항
기일의 추후지정은 가능한 한 피하여야 한다(민소규 42조 참조). 다만, 법률상 소송절차를
진행할 수 없거나(소송절차의 중단·중지 등) 관련사건의 결론이나 감정결과 등을 기다려야 하기 때문에 기일을 지정함이 사실상 무의미하게 되는
등(재판사무시스템 사건현황표 중 F 단계) 특별한 사정이 있는 경우에는, 기일을 추후로 지정하고 대기할 수 있다. 이러한 경우에는 나중에
사무분담의 변경이나 인사이동 등으로 재판부의 변동이 있어 새로운 재판부가 그 사건을 처리할 때 추후지정의 사유를 몰라 심리에 지장을 초래할 수도
있으므로, 조서에 그 추후지정하게 된 사유를 구체적으로 기재하여야 한다(조서예규 4조).
[기재례]
┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
1. 속행(감정서 3개월 후에야 작성완료될 예정이라는 앙쪽 대리인의 진술에 의하여)
2. 연기(관련사건인 소유권이전등기말소 청구사건이 2004. 9. 1. 대법원
2004다2345호로 접수되어 계속중이라는 양쪽 대리인의 진술에 따라)
┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
기일이 추후지정된 경우에도 법원으로서는 절차진행이 가능한 상태가 되었는지를 수시로 확인할
필요가 있다. 특히 추후지정 사건의 관리를 위해서는 재판사무시스템에서 제공하는 추후지정사건조회(첫기일, 추후지정된 기일, 추후지정 사유 등의
정보를 제공함)나 도과목록조회(미리 증거조사 등에 필요한 기간이 설정되어 있어야 함)를 통하여 점검하는 방법을 활용하면 편리하다.
그 밖에 변론재개결정을 한 때에는 재판장은 특별한 사정이 없으면 그 결정과 동시에 다음
변론기일을 지정하여야 한다(민소규 43조).
제3절 기일의 통지
1. 총설
'기일의 통지'란 기일이 지정된 경우에 당사자 또는 기일에 출석하여야 할 소송관계인에게 그
기일이 지정된 사실을 알리는 것을 말한다. 2002년 개정전 민사소송법에서는 모든 소송관계인에 대한 기일의 통지는 '소환장'의 송달에 의하여
'소환'하도록 규정하였으나, 2002년 개정 민사소송법은 기일에 참석할 권리가 있을 뿐 출석할 의무가 없는 당사자 등에게는 '기일통지서'를,
기일에 출석할 의무가 있는 증인 등에게는 '출석요구서'를 송달함으로써 기일을 통지하도록 바꾸었고, 또한 대법원규칙으로 새롭게 발전된 다양한
통신수단을 이용한 간이한 기일통지 방식을 활용할 수 있도록 개선하였다(민소 167조 1·2항).
2. 기일통지의 방식
가. 통상의 방식 : 기일통지서 또는 출석요구서의 송달
기일의 통지는 기일통지서 또는 출석요구서를 작성하여 송달하는 방식에 의하는 것이 원칙이다(민소
167조 1항 본문).
(1) 기일통지서 또는 출석요구서의 작성
출석의무가 없는 당사자에 대하여 소송행위의 기회를 주기 위한 통상의 기일 통지는
'기일통지서'를 송달함으로써 충분하다. 반면, 당사자라도 소송관계를 명료하게 하기 위한 석명처분(민소 140조 1항 1호), 화해의 권고(민소
145조 2항), 당사자신문(민소 367조) 또는 당사자심문(민소 82조 2항, 민집 262조)을 위하여 특히 당사자나 법정대리인의 출석을
명하여야 하는 경우와, 제3자를 증인이나 감정인 등으로 채택하여 신문 또는 심문(민소 309조, 333조, 82조 2항)하기 위하여 출석을
요구하는 경우에는 '출석요구서'를 송달하여야 한다. 한편 변론준비기일에서 당사자를 출석하게 하는 경우에는 '출석명령서'를 작성하여 송달하여야
한다(민소 282조 1항).
각종 기일통지서 또는 출석요구서는 송달사무의 처리자인 법원사무관등이 작성한다(민소 175조).
기일통지서와 출석요구서의 기재사항으로는 공통적으로 사건번호와 사건명, 출석하여야 할 기일의 일시와 장소 등을 기재하여야 하며, 특히 당사자나
증인·감정인의 출석을 요구하는 출석요구서에는 신문사항의 요지 등 법이 정한 사항(민소 309조, 333조, 373조)과 출석을 요구하는 이유를
기재하여야 한다. 기일통지서와 출석요구서의 양식은 법원사무관리규칙 67조와 '재판사무에 관한 문서의 양식에 관한 예규(재일 2003-7,
전산양식예규)'에서 이를 정하고 있는바, 전산시스템에서 제공하는 각종 기일통지서(전산양식
A1600
변론준비기일통지서, A1601 변론기일통지서, 그 밖에 A1602 내지 A1612)와
출석요구서(전산양식
A1630
증인출석요구서, A1632 감정인출석요구서, A1636 당사자본인출석요구서 등)의 소정 양식에
해당사항을 입력하여 출력한 다음 법원사무관등이 기명날인함에 의하여 작성한다.
위 양식들 중 기본이 되는 최초의 변론준비기일통지서(전산양식
A1600
)와 증인출석요구서(전산양식
A1630
)의 양식은 다음 쪽과 같으며, 양식 여백이나 이면에 법원위치도, 법정배치도, 대중교통안내 사항 등을
[전산양식
A1600
] 변론준비기일통지서
┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
ㅇㅇ법원
변론준비기일통지서
사 건 200 가
원 고
피 고
위 사건의 변론준비기일이 다음과 같이 지정되었으니 출석하시기 바랍니다.
일시 : 200 . . .
장소 :
. . .
법원주사 (인)
ㅇ유의사항ㅇ
1. 출석할 때에는 신분증을 가져오시고, 이 사건에 관하여 제출하는 서면에는 사건번호를
기재하시기 바랍니다.
2. 합의부에서 심리하는 사건, 단독판사가 심리하는 사건 중 소송목적의 값이 8,000만 원을
초과하는 사건은 변호사(지배인 등 법률상 소송대리인 포함)기 아니면 소송대리가 허용되지 않습니다.
3. 소송대리인이 선임되어 있더라도 되도록 당사자 본인(당사자가 회사 등 법인 또는 단체인
경우에는 대표자 또는 실무책임자, 딩사자가 여러 명인 경우에는 의사결정을 할 수 있는 주된 당사자)도 함께 출석하시기 바랍니다.
4. 대법원 홈페이지(www.scourt.go.kr)를 이용하시면 재판기일 등 각종 정보를
편리하게 열람할 수 있습니다[www.scourt.go.kr => 나의 사건검색].
5. 사건진행에 관하여 안내를 받고자 하는 경우에는 자동응답전화(ARS)를 이용할 수
있습니다. 자동응답전화번호는 지역번호 없이 1588-9100입니다(광주, 전남지역에서 타지역 사건을 조회할 때는 02-530-1234입니다).
자동응답전화를 하신 후 곧바로 사건진행안내를 받으려면
'1'+'9'十[열람번호]+'*'를 누르시면 됩니다.
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※ 문의사항 연락처 : ㅇㅇ지방법원 제ㅇ단독 법원주사 ㅇㅇㅇ
전화(ㅇㅇ) ㅇㅇㅇ - ㅇㅇㅇ
팩스(ㅇㅇ) ㅇㅇㅇ - ㅇㅇㅇ e-mai1: ㅇㅇ@scourt.go.kr
─────────────────────────────────────────
민소 167①, 258①, 279, 282
┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
[전산양식
A1630
] 증인출석요구서
┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
ㅇㅇ지방법원
증인출석요구서
귀하
사 건 200 가
원 고
피 고
신문사항요지 별지와 같음(이미 증인진술서나 증언에 갈음하는 서면을 제출한 때에는 그와
관련된 내용)
위 사건에 관하여 귀하를 증인으로 채택하여 신문하게 되었으므로, 아래 일시·장소에 출석하시기
바랍니다.
일시 : 200 . . .
장소 : ㅇㅇ지방법원 ㅇㅇ호 법정
200 . . .
법원주사 ㅇㅇㅇ (인)
ㅇ 유의사항 ㅇ
1. 부득이 위 기일에 출석할 수 없는 경우에는 그 사유를 밝혀 신속히 신고하시기 바랍니다.
이러한 신고를 하지 아니하면 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 것으로 인정되어 아래와 같은 법률상 제재를 받을 수 있습니다.
2. 정당한 사유 없이 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 500만 원 이하의 과태료를
부과하고 강제구인할 수 있으며, 과태료를 부과받고도 정당한 사유 없이 다시 출석하지 아니한 때에는 7일 이내의 감치에 처할 수 있습니다. 또한,
법원은 위와 같은 불출석으로 인한 소송비용의 부담을 명할 수 있습니다.
3. 출석할 때에는 본인확인 및 증인여비지급을 위하여 신분증과 도장을 가져오시고, 이 사건에
관하여 법원에 제출하는 서류에는 사건번호를 기재하시기 바랍니다(금융기관의 업무종료 등으로 증인여비가 당일 지급되지 못할 경우에는 증인의 신청에
따라 지정 예금계좌로 입금하는 경우가 있으므로 계좌번호도 미리 준비하여 출석하면 편리합니다).
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※ 문의사항 연락처 : ㅇㅇ지방법원 제ㅇ단독 법원주사 ㅇㅇㅇ
전화(ㅇㅇ) ㅇㅇㅇ - ㅇㅇㅇ
팩스(ㅇㅇ) ㅇㅇㅇ - ㅇㅇㅇ e-mai1: ㅇㅇ@scourt.go.kr
─────────────────────────────────────────
민소 300, 311, 312, 민소규 81①
┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
인쇄하여 사용할 수 있다.
(2) 기일통지서 또는 출석요구서의 송달
법원사무관등은 위와 같이 작성한 기일통지서와 출석요구서를 그 대상자에게 송달하여야 한다.
소송대리인이 있는 경우에는 당사자에 대한 기일통지서는 소송대리인에게 송달하여야 한다. 기일의 통지를 받은 소송대리인이 그 뒤에 사임하더라도
당사자에 대한 송달의 효력에는 아무런 영향이 없으므로 본인에게 다시 기일을 통지할 필요는 없다(대법원 1963. 8.22. 선고 63다271
판결). 다만, 당사자신문 등을 위하여 당사자 본인의 출석을 요구할 때에는 소송대리인에 대한 기일통지만으로는 안 되고, 별도로 본인에게
출석요구서를 송달하여야 한다. 실무상으로는 당사자본인신문 신청시 소송대리인으로 하여금 당사자본인을 대동하게 할 뿐 따로 출석요구서를 송달하지
않는 것이 관례인데, 이러한 실무 관행은 이의권 포기의 대상이 되므로 절차상 별다른 문제는 없을 것이다.
그 밖에 보조참가인에 대하여는 피참가인과는 별도로 기일을 통지하여야 한다.
송달에 필요한 비용(송달료)의 예납에 관하여는 제5장(접수사무) 92쪽 이하 참조.
송달결과가 기재된 영수증·우편송달통지서·집행관(법정경위) 송달보고서·공시송달보고서 등 서류는
작성순서(법원사무관이 송달을 행한 경우) 및 도착순서(우편집배원이나 집행관·법정경위가 송달을 행한 경우)에 따라 기록에 편철하는 것이
원칙이지만(재판사무규칙 23조 1항), 당사자 수가 많은 경우에는 소송지휘 또는 조서 작성상의 편의를 위하여 도착순서 등을 무시하고 기일 전까지
도착된 송달 관련서류를 모아서 소장에 기재된 당사자의 순서대로 편철하는 것이 바람직하다.
피고가 원격지의 구치소 등에 수감되어 있어서 기일통지서 또는 출석요구서를 송달하였으나
구치소측에서 차량과 계호인원의 부족 등의 이유로 출정시킬 수 없다고 통보한 경우, 그대로 재판을 진행하는 것은 당사
자의 소송절차에 참여할 권리가 박탈되는 결과가 되므로 비록 소송대리인 선임이 가능한 점을
고려하더라도 위법 내지는 부당한 재판진행이 될 여지가 있다. 먼저 소송대리인이 선임된 경우는 그대로 재판을 진행해도 무방하나, 소송대리인이
없다면 구치소측에서 통상 민사소송의 경우에도 그 관내 법원에는 당사자의 의사에 따라 출정시키는 현실을 고려하여, 피고의 보통재판적 소재지인
구치소의 관할법원으로 재량이송함이 타당할 것이다. 다만, 그 소송이 현재 계속 중인 법원이나 다른 법원의 전속관할에 속한다면 구치소의
관할법원으로의 이송은 불가능하다. 출소예정일이 얼마 남지 않았다면 원고의 의견을 들어 그 날 이후로 기일을 지정하여 재판을 진행하는 것이
바람직할 것이다.
한편 외국에서 할 송달은 시간이 오래 걸리는 것이 보통이므로 충분한 시간적 여유를 두고 그
기일을 지정하되, 다음 기일 및 그 다음 기일을 아울러 지정하여 기일을 통지하도록 하고 있다(재일 89-2). 외국송달에 관한 자세한 내용은
제38장(국제민사사법공조) 585쪽 이하 참조.
나. 기일에 출석한 사람에 대한 고지
당해 사건으로 출석한 사람에 대하여는 기일을 직접 고지하면 기일을 통지한 것으로 되며(민소
167조 1항 단서), 따로 기일통지서 또는 출석요구서를 송달할 필요가 없다. 여기서 '그 사건으로 출석한 사람'이란 그 사건으로 변론기일에
법정에 출석한 사람에 한하지 않고, 그 사건의 검증기일 등 증거조사기일에 출석한 경우도 포함된다(대법원 1975. 3. 25. 선고 75다12
판결 참조). 이와 같이 기일에 출석한 사람에 대한 기일고지는 조서의 기재에 의하여 명백하게 표시된다.
기일에 출석하여 재정(在廷) 중인 경우 외에, 학설상으로는 그 사건의
기록열람·서류제출·비용예납 등을 위하여 법원 민사과 등에 출석한 경우도 포함된다고 하나, 그러한 경우에는 법원사무관등이 기일을 고지하여도 그
고지사실을 기록에 표시할 방법이 없기 때문에, 그 당사자의 양
해를 얻어 마치 기일통지서 또는 출석요구서를 법원사무관등으로부터 교부송달받은 것처럼
영수증(전산양식
A1404
)을 작성·제출받는 것이 실무례이다. 원칙적으로는 그 당사자로부터 다음 기일에 출석하겠다는
출석승낙서를 받아두는 것이 좋을 것이다(민소 168조).
고지 대상자인 '출석한 사람'은 기일통지서 또는 출석요구서를 송달받을 자격이 있는 사람, 즉
당사자·법정대리인·소송대리인 또는 송달영수인에 한하므로[제19장(송달) 254쪽 이하 참조], 사무원·피용자·동거인 등에게 기일을 고지하는 것은
위법이다. 소송대리인이 기일의 고지를 받은 이상 그 기일 전에 소송대리인이 사임하였다 하더라도 다시 당사자 본인에게 기일통지서를 송달할 필요는
없다(대법원 1963. 8. 22. 선고 63다271 판결).
한편 변론기일 등의 기일에 출석한 당사자에 대하여 다음 기일을 고지하였다 하더라도, 그 기일에
출석하지 아니한 다른 당사자에 대하여는 기일 통지의 효력이 생기지 않음은 물론이다. 다만, 판결선고기일에 관하여 판례는, 판결의 선고는 당사자가
재정하지 아니하는 경우에도 할 수 있는 것이므로 법원이 적법하게 변론을 진행한 후 이를 종결하고 판결선고기일을 고지한 때에는 재정하지 아니한
당사자에게도 그 효력이 있고, 그 당사자에 대하여 판결선고기일 소환장을 송달하지 아니하였다 하여도 이를 위법이라고 할 수 없다고 하고(대법원
2003. 4. 25. 선고 2002다72514 판결), 또 판결선고기일에 양쪽당사자가 불출석하여 그 선고기일을 연기하여 고지한 경우에도
기일변경 및 다음 기일의 고지가 적법하다고 한다(대법원 1964. 7. 14. 선고 63다1069 판결). 그러나 현재의 실무에서는 그 불출석한
당사자에게 변론이 종결되어 판결선고기일이 지정되었음을 안내하고 변론재개 신청의 기회를 준다는 의미에서 반드시 기일통지서를 송달하고 있는바, 이는
바람직한 태도라고 생각된다.
다. 출석승낙서의 제출
당사자·소송대리인·보조참가인·증인 또는 감정인 등과 같은 소송관
계인이 재판장이 정한 기일에 출석하겠다고 적은 서면을 제출한 때에는 기일통지서 또는
출석요구서를 송달한 것과 같은 효력을 가진다(민소 168조). 소송관계인이 이미 기일을 알고 출석할 의사를 표시하고 있는 이상 별도로 기일통지서
또는 출석요구서를 송달할 필요가 없기 때문이다. 이러한 출석승낙서는 법원의 행위를 요구하는 서면이 아니므로 인지를 붙일 필요는 없다.
출석승낙서의 양식은 [전산양식
A1409
]와 같다.
주로 증인·감정인·당사자신문을 위하여 출석한 자가 신문을 주도할 소송대리인이 출석하지 않았거나
대질신문을 하여야 할 대질증인이 출석하지 않은 경우, 법원의 사정으로 신문을 받지 아니하여 다음 기일에 다시 출석하여야 할 경우, 또는
송달불능인 당사자가 사건의 진행상황을 알아보려고 법원에 나온 경우에 출석승낙서를 제출하게 하는 것이 원칙이지만, 실무에서는 그 대신 앞에서 본
기일고지의 경우처럼 그 증인이나 당사자로부터 다음 기일의 통지를 받았다는 취지의 영수증을 제출받는 방식으로 운영되고 있다.
라. 간이한 방법에 의한 기일통지
2002년 개정 민사소송법은 법원은 대법원규칙이 정하는 간이한 방법에 따라 기일을 통지할 수
있도록 규정을 신설하였다(민소 167조 2항). 다만, 이러한 간이통지 방식에 의한 기일통지는 정상적인 기일통지와 달리 소송관계인이 현실적으로
기일을 통지받을 가능성이 낮다고 할 수 있으므로, 그 기일에 출석하지 못하더라도 이에 대한 법률상의 제재나 그 밖에 기일을 게을리함에 따른
불이익을 줄 수 없다(민소 167조 2항 단서). 그러나 간이방식 통지를 수령한 사람이 기일의 통지를 받았다는 출석승낙서나 영수증을 제출하였다면
불출석에 대한 제재나 붙이익을 받게 될 수도 있다.
위 규정에 따른 기일의 간이 통지는 전화·팩스·보통우편 또는 전자우편으로 하거나, 그 밖에
상당하다고 인정되는 방법으로 할 수 있는바
(민소규 45조 1항), 향후 정보통신기술의 발전에 따라 그 방법은 더욱 다양해질 것이다.
이렇게 간이한 방법으로 기일을 통지한 때에는 법원사무관등은 그 방법과 날짜를 소송기록에 표시하여야 한다(민소규 45조 2항). 간이통지 내역을
소송기록에 표시하는 방법으로는, 기록에 편철할 대상서류(증거신청서나 감정서)나 그 사본(기일통지서 등)의 적당한 여백이나 또는 기록의 적당한
곳(무변론판결 대상 사건에서 원고에 대한 송달은 기록표지 뒷면의 '기일외에서 지정하는 기일'란의 비고란)에 통지의 방법·상대방과 그 일시를
적어두면 충분하지만, 그 밖에 간이송달보고서(전산양식
A1407
)를 작성하여 기록에 편철할 수도 있다(송달예규 4조).
마. 기일 통지 방식을 위배한 경우의 효력
기일의 통지가 적법하지 않으면 기일을 실시할 수 없고, 실시하더라도 그 기일에서의 소송행위는
위법한 것이 된다(대법원 1962. 9. 20. 선고 62다380 판결). 따라서 소액사건이 아닌 일반 민사사건에 있어서 판결로 소를 각하하기
위하여는, 법원이 변론을 연 경우에는 물론 변론 없이 하는 경우에도 반드시(변론을 연 경우에는 변론을 종결하고) 선고기일을 지정하여 당사자에게
기일을 통지하고 그 지정된 선고기일에 소각하의 종국 판결을 선고하여야 할 것이므로, 위와 같은 절차를 거침이 없이 변론기일에 선고된 판결은
위법하다(대법원 1996. 5. 28. 선고 96누2699 판결). 이처럼 적법한 기일통지를 받지 못하여 기일에 출석할 수 없었기 때문에
패소판결을 받은 사람은, 기일에 정당하게 대리되지 않은 사람에 준하여 상소 또는 재심절차에 의하여 구제될 수 있을 것이다.
그러나 기일통지가 위법한 기일에 행하여진 소송행위도 이에 대하여 바로 이의를 제기하지 아니하면
이의권을 상실하게 되므로 그 흠이 치유된다(민소 151조, 대법원 1984. 4. 24. 선고 82므14 판결). 특히 판례는 판결선고기일을
추후로 지정하였다가 새로 지정한 판결선고기일에 관하여 적법한 기일 통지가 이루어지지 않은 채 판결이 선고된 경우에도 그
와 같은 위법은 판결에 아무런 영향이 없다고 한다(대법원 1964. 6. 2. 선고
63다851 판결). 나아가 새로 지정된 판결선고기일의 기일통지서가 피고에게 송달되기 전에 판결이 선고되었다 하더라도, 피고가 적법한 기일 내에
항소를 제기하여 항소심의 심리가 이루어졌다면 그 위법은 판결에 아무런 영향이 없으므로 이를 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2001. 5.
15. 선고 2001다14023 판결).
제4절 기일의 변경
1. 총설
기일의 변경(變更)이라 함은 기일을 바꾸는 것, 즉 기일을 개시하기 전에 그 지정을 취소하고
대신 새로운 기일을 지정하는 것을 말한다. 기일의 개시 전에 미리 그 지정을 취소하는 점에서, 일단 기일을 개시한 후 아무런
소송행위(변론기일에서의 변론, 증거조사기일에서의 증거조사 등)를 하지 아니하고 새로 다음 기일을 지정하는 연기(延期)와 구별되며, 또 기일을
개시하여 목적한 소송행위의 일부 또는 전부를 하였으나 완결을 보지 못하여 나머지의 또는 새로운 소송행위를 하기 위하여 다음 기일을 지정하는
속행(續行)과도 구별된다. 따라서 기일변경의 경우에는 기일의 연기 또는 속행의 경우와 달리 조서를 작성하지 아니하며, 기일지정권자의
기일변경명령의 형식으로 고지하게 된다. 일단 기일이 진행된 이후에는 어떠한 이유에서든지 기일변경은 불가능하고, 그 때문에 설사 기일해태의
불이익을 주는 것이 부당해 보이더라도 마찬가지이다.
민사소송법은 소송절차의 신속을 꾀하기 위하여 기일변경의 요건을 엄격히 하여 첫 변론준비기일이나
변론기일을 제외하고는 현저한 사유가 소명된 경우에만 기일의 변경을 허가하도록 하고 있다. 이러한 기일변경 제한 규정은 변론기일, 변론준비기일뿐만
아니라, 증인신문·감정·서증
조사 등 각종 증거조사기일, 화해기일, 조정기일 등에도 그대로 적용된다.
2.
기일변경의 요건
173
3. 기일변경의 절차와 고지
가. 기일변경 신청과 그에 대한 재판
(1) 기일변경 신청
기일변경도 기일지정의 한 형태에 불과하므로 기일지정권자의 직권 또는 당사자의 신청에 의하여
하게 된다. 당사자 등이 기일변경을 신청하는 경우에는 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없기 때문에 그 신청이 기일에서 이루어졌든 혹은 기일
외에서 이루어졌든 상관없이 모두 인지를 붙이지 아니한다(인지법 10조 단서, 인지액·편철방법예규). 기일변경신청에는 앞서 본 바와 같이 변경을
필요로 하는 사유를 밝히고 그 사유를 소명하는 자료를 붙여야 한다(민소규 40조).
(2) 기일을 변경하는 경우
직권 또는 신청에 의하여 기일을 변경할 때에는 기일지정권자의 기일
변경명령(전산양식
A1611
)을 발하고 이를 기록에 철함으로써 족하지, 따로 기록표지 뒷면의 '기일외에서 지정하는 기일'란에 그
변경내용을 표시할 필요는 없다. 왜냐하면 기록표지 양식 중 위 난은 기록의 다른 부분에 기일지정사실이 표시되지 않는 경우에 한하여(예컨대,
제1차 변론기일의 지정이라든가 추후지정에 이어 새로 기일을 지정하는 경우 등) 사용되는 일종의 예비란에 불과하므로, 따로 기일변경명령이 작성되어
가철되는 이상 다시 이를 뒷면에 기재할 필요가 없기 때문이다.
기일을 변경할 때에는 변론을 연기 또는 속행하거나 변론재개결정을 할 때와 마찬가지로 소송절차의
중단·중지 그 밖에 다른 특별한 사정이 없는 한 다음 기일을 바로 지정하여야 하며(민소규 42조, 43조), 추후지정(追後指定, 약칭 추정)의
형식으로 다음 기일을 지정하지 않은 채 변경하는 일은 피하여야 한다. 다만, 민사소송법 279조 2항에 따라 변론기일을 연 뒤에 사건을
변론준비절차에 부치는 경우에는 다음 변론기일을 지정하기가 곤란하므로 추후로 지정할 수도 있다(민소규 42조 단서). 만약 추후지정의 방식으로
변경명령을 할 경우에는 앞의 기일변경명령 양식(전산양식
A1611
) 중 '변경한 기일'란의 숫자 표시를 '추후지정'으로 정정하여야 하고, 그 고지방법은 앞에서 본
변경기일통지서 또는 출석요구서의 사용이 부적당하므로 위 기일변경명령 등본을 송달하는 방식에 의하여야 할 것이다.
(3) 기일을 변경하지 아니할 경우
기일변경신청을 받아들이지 않을 때에는 당초의 지정기일에 기일을 개시하면 족하지 따로 신청기각의
재판을 할 필요까지는 없다. 기일의 지정·변경·속행은 재판장의 권한사항이므로 법원이 변론연기신청을 받아들이지 아니하고 일방 당사자가 불출석한
가운데 변론과 증인신문을 실시하여도 절차진행에 위법은 없다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92누282 판결). 또한 2차 이후의
변론기일에 한쪽 당사자가 기일변경신청을 하고 양쪽 당사자가 출석하지 않은 경우 재판장이 기일을 변경하지 아니한 채
지정된 변론기일에서 사건과 당사자를 호명하였다면 불출석의 효과가 발생하고, 변론조서에 연기라는
기재가 있다 하더라도 그 기재는 무의미하다(대법원 1982. 6. 22. 선고 81다791 판결).
나. 기일변경명령과 다음 기일의 고지
기일변경명령의 고지는 전술한 추후지정 방식에 따른 변경의 경우를 제외하고는(즉, 변경된 기일이
특정된 경우에는) 반드시 변경기일통지서(전산양식
A1612
)를 송달하는 방식에 의하여야 한다. 전술한 기일변경명령의 등본을 송달하는 방식도 위법은 아니지만,
변경 취지와 변경기일 통지의 취지를 명시한 양식이 제정되어 있는 이상 이를 사용하는 것이 바람직하다.
고지의 상대방은 당사자이지만, 증인·감정인 등 당사자 이외의 사람에 대하여 출석요구를 한 후에
그 기일이 변경된 때에도, 통지할 시간적 여유가 없는 경우 이외에는 바로 그 취지를 출석요구를 받은 사람에게 통지하여야 하는바(민소규 44조
1항), 위와 같이 변경기일통지서(전산양식
A1612
)를 송달하여야 할 것이다. 한편 증인·감정인 등 당사자 이외의 사람에 대하여 출석요구를 한 후에
소의 취하 또는 그 밖의 사정으로 인하여 그 기일을 실시하지 않게 되고 또 다음 기일도 지정하지 않는 경우에도 마찬가지로 그 취지를 통지하여야
하지만(민소규 44조 2항), 이 경우에는 원칙적으로 출석할 필요가 없다는 취지의 통지서(전산양식
A1635
)를 송달하여야 한다.
다만, 당사자·증인·감정인 등에게 기일변경의 취지를 서면으로 송달하거나 통지할 시간적 여유가
없는 경우에는 기록에 나타난 전화를 통한 구두통지 등 적당한 방법으로 이를 통지하여야 하고(민소규 3조 1항), 전화번호 등의 기재가 없어
부득이 당해 기일 개시 전까지 통지하지 못한 경우에는 기일 개시 직후 바로 그들의 출석 여부를 확인하여 기일이 변경되었다는 사실을 고지하여
줌으로써 출석한 사람이 쓸데없이 시간을
낭비하지 않도록 하여야 할 것이다.
제5절 기일의 실시
1. 기일의 개시
가. 기일 개시의 방법
재판을 시작할 때 '지금부터 민사합의(단독)재판을 시작하겠습니다'라고 개정선언을 함이
바람직하다. 그리고 개정시간이 엄수되어야 함은 두말할 필요가 없다. 부득이한 사정에 의하여 개정이 늦어지는 경우에는 개정이 늦어진다는 취지와 그
사유를 법정경위로 하여금 방청인들에게 고지하도록 하고, 재판장은 법정에 입정한 뒤에 개정이 늦어진 사유와 개정이 늦어져서 미안하다는 취지를
말하는 것이 좋다(재일 94-1).
개개의 사건에 대한 기일은 미리 지정된 일시가 도래함으로써 당연히 시작되는 것이 아니라,
소송지휘권을 가진 재판장 등이 지정된 일시에 지정된 장소(법정에서 시행할 기일이면 그 법정, 법정 외에서 시행할 기일이면 그 장소)에서 사건과
당사자의 이름을 부름으로써 시작된다(민소 169조). 사건과 당사자의 이름을 부름, 즉 호명(呼名)은 기일을 개시하여 변론을 시작하겠다는 선언
행위이다. '사건의 호명'은 지정시간이 도래된 뒤에 그 사건이 다른 사건과 구별될 수 있도록 사건번호와 사건명을 분명하게 불러야 하고,
'당사자의 호명'은 그 당사자의 성과 이름을 부르면 될 것이다. 소송대리인이나 소송수행자의 이름까지 부를 필요는 없고(대법원 1970. 11.
24. 선고 70다1893 판결), 또 당사자가 다수인 경우에는 'ㅇㅇㅇ 외 ㅇ명'의 식으로만 하여도 좋다.
지정된 시각이 도래하기 전에 사건과 당사자의 이름을 부르는 것은 위법이지만, 소송관계인들의
이의가 없으면 이의권 상실에 의하여 그 흠이 치유되어 유효하게 된다. 그리고 지정된 시각이 도래된 때에 반드시 호명
하여야 하는 것은 아니므로 사정에 의하여 다소 늦어지더라도 위법은 아니다(대법원 1961.
7. 3.자 4294민재항199 결정). 지정된 시각이 도래한 뒤에 사건과 당사자의 이름을 부를 때에 당사자가 출석하지 아니하거나 변론을 하지
아니하여야 기일해태의 효과가 생긴다.
기일 개시의 선언은 변론조서의 재판부 및 법원사무관등 기재 바로 다음에 '사건과 당사자의
이름을 부름'이라고 기재한다.
나. 위법한 기일실시와 이의권의 포기
기일을 실시하기 위해서는 위에서 본 바와 같이 적법한 기일지정과 기일통지가 있어야 하고 어느
것이라도 빠지면 기일의 실시는 위법이나, 그 기일에 행하여진 소송행위는 당사자의 이의권의 포기 또는 상실에 의하여 유효로 될 수 있다(민소
151조, 대법원 1984. 4. 24. 선고 82므14 판결).
2. 기일의 진행
가. 사건의 진행순서
종래 하나의 개정시간에 여러 사건을 한꺼번에 지정하여 놓고 사건번호순 또는 변호사나 당사자의
출석 순서대로 심리하는 예가 많았다. 이러한 병행심리방식에서는 변론기일의 진행이 비효율적이고 당사자나 소송관계인으로 하여금 불필요하게 오랜 시간
기다리게 하는 등 불만의 요인이 되기도 하였다.
그러나 2002년 개정 민사소송법 하에서는 기일은 쟁점정리를 위한 변론(준비)기일과
집중증거조사를 위한 변론기일로 최소화되어, 한 기일에 들어가는 사건수는 대폭 감소하는 대신 사건당 진행시간은 길어지게 되었다. 이에 따라
개정시간도 종래에는 '가능한 한' 각 사건별로 구분하여 지정하도록 권장하는 데 그쳤던 것을, 개정법 하에서는 효율적인 심리와 당사자의 편의를
위하여 개정시간을 '반드시' 사건단위로 구분하여 지정하도록 의무화하였다(민소규 39조). 그러므로 개정시간을 사건단위로 구
분하여 지정하는 한, 이제 기일에서 사건의 진행순서는 특별히 문제될 게 없다. 다만, 앞
사건의 기일이 길게 진행되는 동안에 다음 사건의 기일지정 시각이 도래한 경우에는, 적당한 방법으로 예상 대기시간을 고지하거나 만일 그 다음
사건이 당사자나 또는 증인의 송달불능·기일변경신청·증거절차미비 등으로 실질적으로 진행될 수 없는 경우라면 중간의 적당한 시간에 그 사건을 먼저
처리할 수도 있을 것이다.
나. 당사자 등 소송관계인의 출석 여부 확인
기일을 실시하기 위해서는 적법하게 기일통지가 되어 있어야 한다. 따라서 사건과 당사자의 이름을
부른 후에 당사자 등 소송관계인의 출석 여부를 확인하되, 먼저 적법한 기일통지가 있었는지 여부를 확인하여 그 내용을 조서에 표시하여야 한다. 그
기일에서 목적한 소송행위의 진행이 가능한지 여부가 가려져야 하기 때문이다.
구체적인 표시방법은 다음과 같다
(1) 적법한 기일통지가 된 경우
적법하게 기일통지가 이루어진 경우에는 '원고 ㅇㅇㅇ 출석' '피고 ㅇㅇㅇ 불출석' '증인
ㅇㅇㅇ 출석'의 식으로 출석 여부만 기재한다. 만일 기일통지서가 공시송달에 의하여 송달된 경우에는 '피고 ㅇㅇㅇ(공시송달) 불출석'의 식으로
괄호 안에 공시송달의 기재를 하여야 한다.
[변론(준비기일)조서의 대리인 표시방법에 관한 예시]
┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
원고 법정대리인 친권자 ㅇㅇㅇ 출석 /원고 지배인 ㅇㅇㅇ 출석
원고 대리인 변호사 ㅇㅇㅇ 출석 / 원고 대표이사 ㅇㅇㅇ 출석
┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
소송대리인이 있는 경우에 그 소송대리인이 불출석한 때에는 반드시 본인의 재정(在廷) 여부를
확인한 후 본인이 재정한 때에는 본인을 출석시켜서 변론을 진행하여야 하는데, 이 때는 본인의 출석 사실만 기재하면 되지 소송대리인의 불출석
사실을 기재할 필요가 없다. 본인도 불출석한
때에는 본인과 대리인 양쪽 다 불출석하였다는 취지를 '원고 및 대리인 ㅇㅇㅇ 각 불출석'의
식으로 기재하여야 한다(조서예규 3조)
당사자신문을 하기로 예정된 기일에는 그 당사자의 출석 여부를 당사자로서의 지위와 증거방법(신문
대상자)으로서 지위에 관련하여 따로 기재해야 한다. 즉 '원고 ㅇㅇㅇ 출석, 피고 ㅇㅇㅇ 출석, 원고 본인 ㅇㅇㅇ 출석'의 식으로 표시한다.
(2) 적법한 기일통지가 되지 않았거나 기일통지 여부를 확인할 수 없는 경우
이 경우에는 해당자의 성명 다음 또는 출석 여부의 표시 바로 앞 등 적절한 위치에 괄호를 하고
그 안에 적법한 기일통지가 없었다거나 기일 통지 여부를 확인할 수 없었다는 취지를 간략히 기재하여야 한다. 예컨대, '(미통지) 불출석'
'(송달불능) 불출석' '(송달착오) 불출석' '(보정지연으로 미통지) 불출석' '(송달통지서 미도착) 불출석' '(공시송달기간 미완료)
불출석' 등의 방식에 의한다.
증인·감정인 등의 출석을 요구한 경우에도 같은 요령으로 그 사유를 괄호 안에 기재하여야 한다.
지난 번 기일에 증인신청을 하여 채택되었으나 증인의 주소, 신문사항 등을 적은 서면(증인신청서)을 제출하지 않았거나 늦게 제출하여 출석요구서를
송달하지 못한 때에는 '(절차불이행으로 미송달) 불출석' '(절차지연으로 미송달) 불출석'의 식으로 기재하는 것이 통례이다.
적법한 기일통지·출석요구가 없었음에도 불구하고 임의로 출석한 경우에는 다음과 같이 처리한다.
① 당사자의 경우에는 그냥 '출석'으로 기재하면 되며 굳이 '(송달불능, 임의) 출석'의 식으로 기재할 필요는 없다. ② 증인·감정인 등의
경우에는 '(미송달, 임의) 출석', '(송달불능, 임의) 출석' 등으로 그 증인 등이 적법한 기일통지가 없었음에도 불구하고 임의로 출석하였다는
취지를 기재하는 것이 관례이다. 출석요구서를 받고 출석했든 임의로 출석했든 예납된 여비를 지급해야 한다는 점에서는 차
이가 없으나 나중에 소송비용 계산을 할 때 기일통지를 하지 않았음에도 불구하고 송달료가
계산되는 등의 착오 발생을 피하기 위한 주의적 기재라고 이해된다. ③ 재정(在廷)증인의 경우에는 '재정증인 ㅇㅇㅇ 출석'의 방식으로 재정증인임을
명시하여야 한다.
기일통지서가 공시송달된 당사자가 출석한 경우에는 반드시 영수증(전산양식
A1404
)에 송달가능한 주소를 기재하게 하여 당해 기일통지서를 교부한 다음, '피고 ㅇㅇㅇ 출석'이라
기재하고 따로 재판장이 '피고 ㅇㅇㅇ에 대한 공시송달 명령을 취소'하였다는 취지를 조서의 본문란에 기재하여야 한다.
다. 소송행위의 진행
양쪽 당사자에 대한 기일의 통지가 적법하게 된 때에는 재판장의 소송 지휘에 의하여 목적한
소송행위의 진행에 들어가게 되는데, 변론기일의 경우에는 변론의 진행이 개시된다(민소 135조 1항). 당사자나 소송대리인 등이 재판부에 대한
소송행위(소장 및 준비서면 등 진술, 증거조사의 신청, 재판장의 석명권 행사에 대한 답변 등)를 할 때에는 일어서서 하도록 함이 바람직하나, 그
이외의 경우에는 모두 앉은 상태에서 변론을 진행함을 원칙으로 한다(재일 94-1). 한쪽 또는 양쪽의 당사자가 여러 명인 경우에 당사자별로
기일통지 여부가 달라진 때에는 기일통지에 흠이 있는 당사자의 변론을 분리하여 제쳐놓고 적법하게 기일통지가 된 당사자 사이에서만 변론을 진행하는
것이 통례인바, 이때는 '재판장, 피고 ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ에 대한 변론을 분리(또는 분리한다는 결정 고지)'라고 기재하여 당해 기일에서 변론 진행이
되지 않는 부분을 조서에 명시한 다음, 나머지 변론 진행이 가능한 당사자 사이에서 이루어진 변론의 요지를 기재해 나가게 된다.
당사자의 전부 또는 일부에 대하여 변론이 진행된 경우에 변론조서에 변론의 요지를 기재함에
있어서의 순서는 대략 ① 판결사항의 신청과 이
에 대한 답변, ② 공격방법 또는 방어방법에 관한 진술, ③ 석명(釋明)관계 등 소송자료의
제출에 관한 사항을 먼저 기재한 다음에, ④ 증거신청과 그 채부 등의 증거결정, ⑤ 증인·감정인 등의 신문 등 증거조사에 관한 사항을 기재하는
것이 통례이다.
①②③에 관한 자세한 내용은 제22장(조서의 작성 및 속기·녹음) 555쪽 이하 참조.
④에 관하여는 기록 첫머리에 편철되는 증거목록(서증목록과 증인등목록으로 나뉜다)에 구체적인
사항을 기재하고 기본되는 변론(준비기일)조서에는 '증거관계 별지와 같음'이라고 적은 다음 괄호 안에 해당 증거목록을 표시하여 주는데, 서증목록과
증인등목록 자체가 원고·피고·당사자참가인별로 별도의 용지로 작성되고 있는 점을 감안하여 관계당사자를 함께 표시한다(조서예규 2조). 이에 따르면
'(원고 서증)', '(피고 증인등)', '(원고 서증, 피고 서증)', '(원고 서증·증인등, 피고 증인등)', '(원고 서증·증인등, 피고
서증·증인등)'과 같이 기재하여야 하며, 예컨대 사실조회신청만 있고 증인신청이 없는 경우에도 '(증인등)'이라고 기재함으로써 증인등목록에
사실조회신청에 관한 사항이 기재된 점이 드러나도록 하여야 한다.
⑤에 관하여는 별도로 마련된 증인신문조서·감정인신문조서·당사자신문조서에 신문내용을 기재하여
기본이 되는 변론조서에 첨부하고 기본 조서에는 '별지 조서와 같이 증인, 감정인 각 신문' 또는 '출석한 증인, 감정인 별지 조서와 같이
신문'이라고만 기재한다. 이 경우 기본조서와 각 신문조서의 사이에는 반드시 간인을 하여야 한다.
위 ④와 ⑤의 순서는 경우에 따라 바뀌는 수도 있다. 예컨대, 양쪽 당사자의 서증제출이 있은
후 전번 기일에 채택된 원고 신청 증인을 신문하고 나서 피고가 증인신청을 하여 채택되어 다음 기일에 신문하기로 되었다면 '별지 조서와 같이
증인신문, 증거관계 별지와 같음(원고 서증, 피고 서증·증인등)'의 순으로 기재하여도 좋고 '증거관계 별지와 같음(원
고 서증, 피고 서증·증인등), 별지 조서와 같이 증인신문'의 순으로 기재하여도 좋다.
증거목록에 기재한 사항이 있을 경우(증거신청, 증거결정, 서증에 대한 인부 등)에는 항상
기본되는 변론(준비기일)조서에 증거목록 중 어느 것을 인용하는 기재를 하여야 하나, 당해 기일에 출석한 증인 또는 감정인의 신문만을 하였을
뿐이라면 '별지 조서와 같이…신문'의 기재만을 요할 뿐이며 증거목록에 실시기일의 기재를 했다는 것 때문에 다시 증거목록을 인용하는 기재를 해서는
안 된다.
3. 기일의 종료
가. 기일 종료의 방식
기일은 그 기일에 예정되었던 소송행위가 끝남으로써 종료하는 것이 원칙이다. 따라서
판결선고기일이나 법원밖의 증거조사기일은 예정된 판결선고나 증거조사가 끝남으로써 자연적으로 종료되며 특히 종료의 선언을 요하지 않는다. 기일은
또한 다른 사건을 호명하여 그 변론을 시작하는 경우처럼 묵시의 종료선언에 의하여 종료될 수도 있다. 그러나 증거채부 등의 합의를 위하여 일시
퇴정하는 것은 기일을 마치는 것이 아니다.
한편 통상의 변론기일은 재판장이 변론의 종결을 선언하거나 연기 또는 속행을 선언한 다음, 다음
기일(판결선고기일 또는 다음 변론기일 등)을 지정 고지함으로써 종료하는 것으로 보아야 한다. 당사자 본인소송의 경우 아라비아 숫자는 혼동되기
쉬워서 다음 기일이 제대로 고지되지 못하는 수가 있으므로, 다음 기일 고지시 '목요일(재판 요일)' 혹은 '3주일 후'라는 말을 덧붙여 기일을
고지해 주는 것이 좋다.
나. 기일의 연기 및 속행
연기 및 속행의 의의에 관하여는 변경과의 구별로서 이미 설명하였다(전술 제4절 1. 총설
참조). 기일을 연기 또는 속행할 때에는 소송절차의
중단·중지 기타 특별한 사정이 없는 한 다음 기일을 지정하여야 하며(민소규 42조),
추후지정의 형식으로 다음 기일을 지정하지 않은 채 연기 또는 속행하는 일은 피하여야 한다.
여기서 당사자의 연기신청·변경신청 또는 속행신청이 당해 변론기일에서의 재판장의 소송지휘에 관한
희망의 표시에 불과하다는 점과 이에 따라 인지를 붙일 필요가 없다는 점은 전술한 기일변경 절차에서 설명하였거니와, 그렇다 하더라도 그러한 신청에
의한 연기 또는 속행인지 아니면 법원의 직권 내지 자체적 필요에 의한 연기 또는 속행인지를 조서에 명시하는 것이 실무의 관행이다. 예컨대,
신청에 의한 경우에는 '연기(원고대리인의 신청에 의하여)', '속행(피고대리인의 신청에 의하여)'의 방식으로 기재하고, 직권 내지 자체적 필요에
의한 경우에는 '연기' '속행' 등으로만 표시하고 있다.
연기 또는 속행이 당사자별로 달라진 경우[전술 제5절 2. (다)에서 본 바와 같이 일부
당사자에 대한 변론이 분리된 경우를 말한다] 변론조서에 연기와 속행 등 기일의 결과를 표시함에 있어서는 관계 당사자를 명시하여 '피고 ㅇㅇㅇ에
대하여 속행' 또는 '속행(피고 ㅇㅇㅇ에 대하여)'라는 식의 표시를 요하며, 특히 변론이 분리된 당사자에 관한 '연기(피고 ㅇㅇㅇ에 대하여)'
등의 기재를 누락하지 않도록 주의하여야 한다.
제6절 기일의 해태
1. 총설
기일은 당사자 기타 소송관계인이 모여 소송행위를 함께 하기 위하여 미리 지정된 일시와 장소를
말하므로, 이러한 기일에 참석할 당사자 기타 소송관계인이 결석히게 되면 소송진행의 길이 막혀 사건의 해결이 지연될 뿐만 아니라 소송제도의 기능이
마비되게 된다. 따라서 우리 민사소송
법은 당사자 또는 소송관계인이 기일에 결석한 경우에 여러 가지 불이익을 줌으로써 소송절차를
원활하게 진행할 수 있도록 하는 여러 가지 제도적 장치들을 마련하고 있다.
먼저, 당사자의 결석에 관하여는 한쪽 당사자가 결석한 경우에는 진술간주(민소 148조)와
자백간주(민소 150조)의 효과가 생기도록 하고, 양쪽 당사자가 결석한 경우에는 소의 취하간주(민소 268조)의 효과가 생기도록 하며, 나아가
불출석한 당사자에게 지연으로 말미암은 소송비용을 부담(민소 100조)시키도록 규정하고 있다. 그 밖에 증인이나 감정인 등 소송관계인이 결석한
경우에는 과태료나 감치(민소 311조, 333조)에 처하도록 규정하고 있다.
이러한 여러 가지 규정들 중에서 소송비용의 부담이나 과태료·감치 처분에 대하여는 각 관련
항목에서 설명하고, 여기서는 당사자의 한쪽 또는 양쪽이 불출석한 경우의 효과에 대하여서만 설명하기로 한다.
2.
기일해태의 요건
186
3. 한쪽 당사자의 기일 해태
가. 총설
한쪽 당사자가 변론기일(최초의 기일이든 그 후의 기일이든 불문하고 제1심 기일은 물론 항소심
기일과 변론준비기일도 포함한다)에 출석하지 아니히거나 출석하여도 본안에 관하여 변론을 하지 아니한 때에는, 그가 제출한 소장·답변서 그 밖의
준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다(민소 148조 1항). 이와 같은 처리를 하기 위해서는
진술간주할 소장·답변서 기타 준비서면이 제출되어 있고, 나아가 그 서면이 출석한 상대방 당사자에게 송달되어 있어야 함은 물론이다. 여기서 본안에
관한 변론이란 청구관계사항의 변론
임이 원칙이지만, 피고의 소송비용담보의 신청이나 소송요건의 구비에 관한 진술도 포함하는 것으로
본다.
나. 소장·답변서·준비서면 등의 진술간주 190
진술간주
라.
자백간주
192
마.
포기·인낙·화해의 간주
193
4. 양쪽 당사자의 기일 해태
가. 총설
(1) 세 가지 유형
양쪽 당사자의 해태에는 ① 양쪽 당사자가 모두 불출석한 경우, ② 양쪽 당사자가 모두
출석하였으나 모두 변론하지 않은 경우, ③ 당사자 중 일방은 불출석하고 다른 일방은 출석하였으나 변론하지 않은 경우 등 세 가지 유형이 있다.
어느 경우나 효과는 동일한데, 실무상 원고(또는 항소인)가 결석할 때에는 피고(또는 피항소인)가 변론하지 아니함으로써 양쪽
다같이 기일해태가 되는 ③유형이 가장 많다.
(2) 변론조서 작성요령
① 양쪽 당사자가 모두 불출석한 경우에는 출석 여부 표시란에 각각 '불출석'이라 기재하고
본문란에는 아무런 표시를 하지 않는다. 소송대리인이 있는 경우에는 '원고 대리인 ㅇㅇㅇ 불출석'이라고만 표시하여서는 원고 본인의 불출석 여부가
불분명하므로, 반드시 '원고 및 대리인 ㅇㅇㅇ 불출석'이라고 표시하여야 한다(조서예규). 복대리인이 있는 경우에는 그 복대리인의 불출석도 함께
기재하여야 한다(대법원 1967. 12. 18. 선고 67다2202 판결).
② 양쪽 당사자가 모두 출석하고서도 변론하지 않은 경우에는 출석 여부 표시란에 '출석'이라
기재한 후 본문란에 '원고 및 피고, 각 변론하지 아니하다'라고 기재하면 된다. 양쪽 당사자의 소송대리인이 출석한 경우에는 '앙쪽 대리인, 각
변론하지 아니하다'라고 기재한다. 이 때는 당사자 본인의 출석 여부를 표시할 필요가 없다. 또 '…변론하지 아니하고 퇴정'이라고까지 표시할
필요도 없다.
③ 한쪽 당사자는 불출석하고 다른 한쪽은 변론하지 않는 경우에는 '출석'과 '불출석'을 각
표시한 후 '피고, 변론하지 아니하다'라는 형식으로 출석 당사자가 변론하지 아니하였다는 취지를 기재하면 된다.
(3) 양쪽 당사자의 불출석과 연기와의 관계
기일을 개시하였으나 아무 행위를 함이 없이 새 기일로 넘기고 종료하는 것을 연기라고 한다 함은
전술한 바 있으나, 그 기일에 양쪽 당사자가 불출석한 경우에는 연기가 있을 수 없음을 주의하여야 한다. 이 경우에는 당사자 또는 법원의 의사와는
관계없이 양쪽 당사자가 불출석하였다는 사실만으로 민사소송법 268조의 효과(이른바 쌍불의 효과)가 발생되어 버리기 때문에, 더 이상 기일을
연기할 여지가 없는 것이다. 따라서 이러한 때에 변론조서에 연기라고 기재하였다 하더라도 아무 의미가 없고 그로써 양쪽 당사자 불출석의 효과를
저지할 수 없다(대법원 1982. 6. 22.
선고 81다791 판결, 1978. 6. 13 선고 78다557 판결). 그러므로 이 경우에는
연기조서를 작성할 것이 아니라 앞의 (2)에서 설명한 바에 따라 양쪽 당사자가 불출석한 경우로 조서를 작성하여야 한다.
이 점과 관련하여 특히 주의를 요하는 것은 한쪽 또는 양쪽 당사자가 각 여러 사람이 있는 경우
그 중 일부가 불출석한 때의 연기조서의 효력에 관한 것이다. 예컨대, 원고 A·B와 피고가 있는 사건에서 원고 A는 출석, 원고 B와 피고는 각
불출석한 경우 또는 원고 A는 송달불능, 원고 B와 피고는 각 불출석한 경우에 있어서, 조서에 '연기'라고 기재되었다면 그 연기의 효과는
출석하거나 송달불능된 원고 A와 피고 사이에서만 발생할 뿐이며(위 78다557 판결), 양쪽 모두 불출석한 원고 B와 피고 사이에서는 연기의
효과가 미치지 않는다. 따라서 원고 B와 피고 사이에서는 '연기'라는 기재에 불구하고 쌍방불출석의 효과가 발생하는 것이므로, 이를 간과하여
만연히 모든 당사자 사이에 기일이 연기된 것으로 처리하거나 이미 쌍불취하간주된 것을 알지 못하고 계속 심리하는 일이 없도록 주의해야 할 것이다.
그러므로 위와 같은 경우에는 변론조서에 '연기(원고 A에 대하여)'라고 기재함으로써, 연기의 효과가 미치는 당사자가 특정되도록 하여야 한다.
나. 1회의 해태와 새 변론기일의 지정
양쪽 당사자가 모두 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하여도 변론하지 아니한 때에는 재판장은
다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 한다(민소 268조 1항). 이 경우에 변론종결 여부는 법원의 재량이 아니며, 변론의 정도가
판결하기에 충분할 정도로 성숙하였다 하더라도 변론을 종결하는 것은 위법이다.
다. 2회의 해태와 사실상의 휴지(休止) 상태
(1) 요건
양쪽 당사자가 적법한 기일통지를 받고도(민소 167조 1항) 2회의 기일을 해태한 경우라야
한다(민소 268조 2항). 기일통지는 앞의 자백간주의 경우와는 달리 적법한 공시송달에 의한 기일통지를 받은 경우도 포함된다(대법원 1977.
1. 11. 선고 76다1656 판결). 양쪽 당사자가 2회 모두 불출석하거나 2회 모두 출석은 하였으나 변론하지 않거나 한 번은 변론하지
아니하고 한 번은 불출석하는 경우 등이 모두 포함된다.
이러한 기일해태는 반드시 연속하여 2회 계속될 필요는 없고 단속적이어도 상관없으나, 적어도
동일 심급의 동종의 기일에서 2회 있어야 한다. 따라서 제1심에서 1회, 항소심에서 1회의 쌍방 기일해태가 있는 경우에는 2회 기일해태의 효과가
발생하지 않는다. 같은 심급이라도 환송 전의 항소심에서 1회, 환송 후의 항소심에서 1회의 쌍방 기일해태가 있는 경우에는 이에 해당되지 않는다고
보는 것이 판례이다(대법원 1963. 6. 20. 선고 63다166 판결). 다만, 동일 심급에서 변론준비기일과 변론기일에 각 1회씩 쌍방
기일해태가 있는 경우에 2회의 기일해태의 효과가 발생하는지에 관하여는 적극설과 소극설이 대립한다.
주의할 것은 같은 소가 유지되는 상태에서 2회 내지 3회 불출석하여야 히며, 만일 중간에 소의
교환적 변경이 있고 그 전후에 걸쳐 한 차례씩 불출석한 경우에는 2회 불출석에 해당하지 않는다, 왜냐하면 교환적 변경에 의하여 구 청구는 이미
취하되어 떨어져 나갔기 때문이다. 마찬가지로 본래의 소의 계속중 양쪽 당사자가 1회 결석한 뒤에 소의 추가적 변경, 반소, 중간확인의 소 등
소송중의 소가 제기된 뒤에 다시 1회 불출석한 경우에 2회 불출석의 효과가 미치는 것은 본래의 소에 한하며, 뒤에 제기된 소송중의 소는 1회
불출석으로 보아야 한다. 특히 반소가 제기되어 병합된 상태에서 본소에 관하여는 2회 불출석이 되고 반소는 아직 그에 이르지 못한 경우에는
기일지정과 통지는 반소사건에 관해서만 하여야 함은 물론이고, 이 경우 기일통지서에도 반소의 사건번호와 반소당사자의 지위만을 표시하여 송달하여야
함을 유의하여야 한다.
(2) 효과
2회 불출석의 경우에는 1회 불출석과 달리, 판결을 하기에 성숙하였다고 인정될 때에 변론을
종결하여 기록에 의한 판결을 할 수 있는지 견해가 엇갈린다. 그러나 당사자가 2회 불출석하였는데도 판결을 하기에 성숙하였다고 볼 수 있는 경우는
흔하지는 않을 것이므로, 법원으로서는 변론종결도 하지 않고 새로운 기일을 지정함도 없이 당해 기일을 종료시켜 사실상 휴지상태에 들어가는 것이
보통일 것이다.
라. 기일지정신청이 없거나 기일지정신청 후의 불출석으로 인한
소취하 간주
198
제7절
기일지정신청
200
제8절 소송절차의 기간
1. 기간의 종류
가.
행위기간과 유예기간
206
나.
법정기간과 재정기간
207
다.
불변기간과 통상기간
208
2.
기간의 계산과 진행
208
3.
기간의 신축과 부가기간
211
4.
기간의 해태와 소송행위의 추후보완
213
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